Эксперт, Москва, 29 октября 2012 6:00:00
ДОТЯНУТЬСЯ ДО ВЗЯТОЧНИКА
Автор: Наталия Доронина*, Наталия Семилютина**
Стремление ведущих стран к экстерриториальности своего антикоррупционного законодательства в условиях членства России в ВТО создает новые риски для российских компаний
По оценкам Мирового банка, в качестве взяток в мире ежегодно переходит из рук в руки порядка триллиона долларов. Только в развивающихся странах должностные лица получают в виде взяток от 20 до 40 млрд долларов в год, что составляет от 20 до 40% официальной помощи, предоставляемой этим странам. По данным ООН, 15% компаний в развитых странах участвуют в подкупе должностных лиц, чтобы развивать бизнес.
Глобализация экономических связей делает необходимой и глобализацию мер, принимаемых для борьбы с коррупцией. Анализ последних тенденций в применении антикоррупционного законодательства США и Великобритании становится весьма актуальным и для российских предпринимателей.
Опыт США
Принятый еще в 1977 году в Штатах закон "О противодействии коррупции за рубежом" (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) до недавнего времени был "спящим". Однако после экономического кризиса 2008 года министерство юстиции США резко активизировало проведение расследований и применение санкций, основанных на положениях FCPA. Применение этого закона начинает приобретать все более экстерриториальный характер. Так, в 2009-2010 годах в восьми из десяти случаев расследований и наложения наиболее крупных санкций дело касалось иностранных компаний. В частности, решения были приняты в отношении немецкого Siemens (наложен штраф на сумму 448,5 млн долларов, а Комиссия по ценным бумагам и биржам потребовала возвращения 350 млн долларов в качестве компенсации незаконно полученной прибыли) и британской BAE (признала свою вину 1 марта 2010 года, наложен штраф в размере 402 млн долларов).
На основании FCPA проводятся расследования в отношении не только компаний и корпораций, но и физических лиц. Например, в 2012 году минюст провел масштабное расследование схемы подкупа должностных лиц в африканском государстве Габон. В результате против 22 человек было выдвинуто обвинение.
Опыт применения FCPA позволяет говорить о трех ключевых моментах, которые обеспечивают экстерриториальное применение положений данного закона. Во-первых, FCPA содержит прямой запрет лицам и предпринимательским образованиям США совершать коррупционные действия в любой точке мира. При этом под лицами и предпринимательскими образованиями закон понимает в первую очередь граждан и резидентов Соединенных Штатов, а также предпринимательские образования, учрежденные в соответствии с законами США и осуществляющие предпринимательскую деятельность на их территории. Однако требования FCPA могут быть отнесены и к должностным лицам компаний независимо от их национальной принадлежности.
Во-вторых, положения FCPA распространяются на эмитентов ценных бумаг вне зависимости от места их инкорпорации, осуществления предпринимательской деятельности и т. п., если ценные бумаги допущены и обращаются на биржах США. При этом органом, обеспечивающим исполнение требований FCPA, может быть уже не министерство юстиции, а американская Комиссия по ценным бумагам (SEC). Так, французская телекоммуникационная компания Alcatel-Lucent S. A. и три ее филиала согласились уплатить свыше 137 млн долларов в качестве отступного при урегулировании штрафа, наложенного SEC за незаконные платежи, произведенные в Коста-Рике, Гондурасе, Малайзии и на Тайване.
И третий ключевой момент, позволяющий применять FCPA в отношении лиц, формально находящихся вне сферы действия американских законов, - использование услуг почты США или иных средств ведения международной торговли, например системы проведения платежей, счетов, открытых в американских банках, в качестве инструмента подкупа иностранного должностного лица. Так, обвинения в нарушении FCPA были выдвинуты против японской компании Bridgestone на основании электронных сообщений, передаваемых между Японией и США, в которых излагалась схема подкупа должностного лица.
Великобритания: Закон о подкупе
Принятие в 2010 году в Великобритании Закона о подкупе - новое веяние в противодействии коррупции. Наряду с традиционным пониманием коррупционной деятельности (дача или предложение взятки должностному лицу либо предложение дать взятку, исходящее от должностного лица) этот закон предусматривает новый вид правонарушений, связанный с подкупом. Он состоит в неисполнении компанией обязанности обеспечить такие условия внутрикорпоративного регулирования, которые не позволяли бы ее служащим и должностным лицам участвовать в подкупе.
Закон применяется в случаях, если описанные в нем правонарушения имели место на территории Великобритании или были совершены за пределами страны лицом, имеющим тесную связь с Соединенным Королевством. Что касается неисполнения обязанностей юридического лица не допустить подкупа, то оно карается по данному закону в случае правонарушений, совершенных "на территории Великобритании или в ином месте".
Особенностью Закона о подкупе является также то, что его положения дали новую почву для толкования категории "социальный вред" (общественная опасность). В прежних правовых актах считалось, что следствие и цель коррупционных правонарушений - получение нерыночных, необоснованных и незаконных конкурентных преимуществ частным предпринимателем. Согласно Закону о подкупе правонарушения, связанные с коррупцией публичных должностных лиц и государственных служащих, предполагают такое вмешательство, которое оказывает разрушительное влияние на рынок и необязательно связано с получением выгоды или преимуществ.
Урок для России
Рассмотренный выше расширительный подход в англосаксонском антикоррупционном законодательстве может затронуть и отечественные компании, особенно после вступления России в ВТО. Новое иностранное законодательство или тенденции в применении давно действующих законов о противодействии коррупции создают дополнительные риски как для наших предпринимателей, так и для иностранных инвесторов. Опасность в том, что, во-первых, допускается широкое толкование действий предпринимателей и должностных лиц в качестве действий коррупционного характера. При этом в силу возможного экстерриториального применения закона толкование действий может даваться в иностранных (например, в британских) судах.
Во-вторых, в качестве коррупционных рассматриваются такие правонарушения, как неспособность предпринимательской организации обеспечить управление, которое не позволяло бы работникам и должностным лицам организации совершать коррупционные действия. В-третьих, коррупционным действием будет считаться подкуп должностного лица, являющегося работником предпринимательской организации, а не только лица, занимающего государственную должность.
Для того чтобы минимизировать риски применения антикоррупционных мер, необходимо прежде всего совершенствовать отечественное законодательство, в том числе формулирующее требования по повышению ответственности за обеспечение прозрачности корпоративного управления, а также совершения операций на рынке, в первую очередь на финансовом.
Было бы целесообразно также рассмотреть вопрос об уголовной ответственности юридических лиц или о возможности применения иных механизмов с теми же правовыми последствиями. Необходимость этого обусловлена тем, что привлечение к уголовной ответственности физических лиц, действующих от имени компаний и организаций, при коррупционных преступлениях не достигает конечной цели - пресечения противоправной деятельности собственно юридического лица. Между тем в результате коррупционных действий сотрудников именно юридическое лицо приобретает выгоды.
Улучшению инвестиционного климата и информационной прозрачности отечественной экономики может способствовать включение в Гражданский кодекс положений, обеспечивающих установление бенефициарных владельцев корпоративных организаций и устанавливающих их ответственность за последствия решений, принимаемых под их влиянием. Примером здесь может служить британский Закон об акционерных обществах 2006 года, который предусматривает такие понятия, как "теневой директор" и "институт ответственности теневого директора".
*Заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения (ИЗиСП), доктор юридических наук. **Заведующая отделом гражданского права зарубежных государств ИЗиСП, доктор юридических наук.
***
Торжество прозрачности
В будущем году в США вступит в силу закон "О налогообложении иностранных счетов" (FATCA). Формально FATCA не связан с противодействием коррупции, однако его применение позволит создать глобальный механизм, позволяющий государствам эффективно взаимодействовать в экономической и финансовой сферах, в том числе в целях противодействия коррупции. FATCA обязывает финансовые организации раскрывать перед Службой внутренних расходов (IRS) информацию о счетах физических лиц - налогоплательщиков США, а также компаний, контролируемых резидентами США на 10% и более. Благодаря этому закону Соединенные Штаты предполагают собрать налоги с доходов, полученных налогоплательщиками - резидентами США за пределами страны. Можно предположить, что в конечном итоге FATCA позволит Штатам сформировать глобальный механизм прозрачности финансовых операций.
Поскольку FATCA адресует предложение сотрудничать с IRS любым финансовым организациям, Ассоциация российских банков (АРБ) направила в Министерство финансов РФ, Центробанк и МИД запросы с просьбой разъяснить позицию государства в отношении действия российских участников финансового рынка в связи с вступлением в действие FATCA. При этом АРБ ссылалась на опыт Франции, Германии, Италии и Испании, которым на уровне межправительственного соглашения удалось достигнуть договоренностей с правительством США о формате участия в FATCA. В ответ на запрос АРБ Министерство финансов выпустило письмо, в котором говорится, что "обмен информацией с американской стороной должен строиться на взаимной основе, осуществляться не на основе какого-либо специального межправительственного соглашения, а строго в рамках российско-американского Договора об избежании двойного налогообложения от 17.06.1992 г. и подвергаться всем ограничениям, которые установлены в отношении подобного обмена российским законодательством, внесение изменений в которое ради выполнения требований FATCA должно быть абсолютно исключено".
Представляется, что регламентация обмена информацией о счетах предпринимателей и офшорных компаний выходит за рамки упомянутого договора с США от 1992 года. Обмен же подобной информацией мог бы обеспечить должную прозрачность для противодействия коррупции. Было бы целесообразно изучить опыт заключения соглашений об обмене информацией и предусмотреть его использование в практике российских ведомств и предпринимателей.